regelgevingCo?peraties hebben met name bij windprojecten en bij zonneparken moeitemet het vinden van geschikte grondposities. Dit komt door de toepassing van huidig beleid en regelgeving maar ook omdat erniet veel grond beschikbaar is of omdat erandere plannen voor bestaan. Zowel centraleals decentrale overheden hechten waarde aanhet betrekken van de burger bij duurzameenergie en willen daarom graag samenwerkenmet co?peraties. Overheden ondervindenechter vaak juridische obstakels bij het steunen van co?peraties bij het verwerven vanGrondpositiesvoorco?peratiesTekst Michel Chatelin en Koen de Weers, Eversheds SutherlandLokaleduurzameenergieisvangrootbelangvoorderealisatievandedoel-stellingenvoorhetopwekkenvanduurzameenergie.Datwerdindeindecem-bergepubliceerdeEnergieagendaonderschreven.Decentraleenergieprojec-tenwordenintoenemendemategeorganiseerdinzogenaamdeco?peraties.Ditzijnidealevehikelsomduurzameenergieprojectenmetlokalebindingterealiseren.Hetblijktechtervaaklastigomgeschiktelocatiesvoordezeenergieprojectentebemachtigen.Ditartikelbeschrijftdejuridischemogelijk-hedenvanco?peratiesbijhetverkrijgenvangrondposities.locaties voor het opwekken van duurzameenergie.In samenwerking met Rijkswaterstaat, Rijksvastgoedbedrijf en ODE Decentraal heeftEversheds Sutherland in opdracht van RVOeen handreiking geschreven met de juridischemogelijkheden om co?peraties te steunen bijhet verkrijgen van grondposities voor lokaleduurzame energieprojecten. Aangezien hetalgemene juridische kaders betreft, zijn dezehandreikingen ook relevant voor het verkrijgen van kleine en grote locaties en ook voorandere partijen dan co?peraties.OverheidHet aanbestedingsrechtwordt door overheden vaak gezien als eenjuridisch obstakel om met co?peratiessamen te kunnen werken. Dit is echter nietaltijd het geval. Ook binnen de grenzen vanhet aanbestedingsrecht kunnen co?peraties gesteund worden bij het verwerven vanlocaties voor het opwekken van duurzameenergie. Overheidsinstanties hebben daartoe verschillende instrumenten.Vooropgesteld dient te worden dat een eenvoudig of zuiver recht van opstal, erfpachtof verkoop van een stuk grond in beginselniet aanbestedingsplichtig is. Het staat eengemeente of andere overheidsinstantiedan ook vrij om een recht van opstal of erfpacht te vestigen dan wel overheidsgrondteverkopenaaneenco?peratie.Overhedenmogen bij het sluiten van een verkoop ofhuurovereenkomst op basis van hunpubliekrechtelijke bevoegdheden eisenstellen. Als onder meer nadere voorwaarden worden gesteld aan het recht vanopstal, de verkoop of verhuur, kan de22 Energie+ nr 1 maart 2017opdracht aanbestedingsplichtig worden endient deze via de Europese aanbestedingsregels in de markt te worden gezet.Als vaststaat dat het aanbestedingsrecht vantoepassing is op het ter beschikking stellen vangrond, dan hebben overheidsinstanties nogsteeds enkele instrumenten om een co?peratiete steunen. Ten eerste kan de aanbestedingsprocedure laagdrempelig worden ingestoken.Door de geschiktheidseisen niet te hoog vast testellen, kunnen ook co?peraties in de gelegenheid worden gesteld om mee te doen aan deaanbesteding. Ten tweede kunnen overheidsinstanties geschiktheidseisen stellen metbetrekking tot ervaring op het gebied vandirecte burgerparticipatie en het cre?ren vandraagvlak. Op deze manier kan wordenbewerkstelligd dat partijen die geen ervaringhebben met directe burgerparticipatie niet meemogen doen aan de aanbestedingsprocedure.Ten derde kunnen overheidsinstanties eengrote waarde hechten aan directe burgerparticipatie en het cre?ren van draagvlak in deselectie en gunningscriteria. Op deze manierkunnen co?peraties zich positief onderscheiden in de aanbestedingsprocedure. Tot slotkunnen opdrachten in percelen worden opgeknipt zodat co?peraties ook mee kunnen doenof kan gebruikgemaakt worden van de zogenaamde percelenregeling. Conform de percelenregeling kunnen onder bepaalde voorwaarden kleine opdrachten buiten een Europeseaanbesteding worden gehouden.StaatssteunOok het staatssteunrecht wordt vaak dooroverheden als een obstakel beschouwd omco?peraties te helpen bij het verwerven vanlocaties voor het opwekken van duurzameenergie. Het staatssteunrecht kan inderdaadeen rol spelen bij het opzetten van energieprojecten door co?peraties, maar hoeft niet altijdeen obstakel te zijn. Staatssteun is het verschaffen van een bepaald (financieel) voordeeldoor de overheid aan een of meer ondernemingen (waaronder co?peraties). Het staatssteunrecht reguleert deze invloed van de overheid opde markt teneinde ervoor te zorgen dat er geenoneerlijke concurrentie ontstaat tussen marktpartijen. Artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)bevat de volgende cumulatieve criteria voor dekwalificatie van staatssteun:i. nietmarktconform voordeel aan een onderneming (waaronder co?peraties);ii. dat bekostigd wordt door staatsmiddelen;iii. dat selectief is;iv. dat de mededinging vervalst of dreigt tevervalsen; env. het handelsverkeer tussen de lidstatenbe?nvloedt.Een gemeente kan ervoor kiezen een subsidieaan de lokale energieco?peratie te geven. Dezesubsidie is aan te merken als staatssteun. Hetverkrijgen van gratis geld is immers een voordeel voor de lokale energieco?peratie alsonderneming. Een subsidie kan zonder formelegoedkeuring van de Europese Commissie worden verleend door gebruik te maken van deonderstaande vrijstellingsverordeningen:? De Deminisregeling: hiervan kan gebruikworden gemaakt als het totale voordeel vanalle overheidsmaatregelen (dus ook subsidies en andere voordelen van andere overheden) aan het lokale duurzame energiebedrijfminder is dan 200.000 in de afgelopen driebelastingjaren),? Algemene groepsvrijstellingsverordening:op grond hiervan kan voor een aantal categorie?n maatregelen, zoals duurzame energieof energiebesparing, staatssteun wordenverleend voor de extra investeringen tenopzichte van conventionele energiemaatregelen. Er moet dan een vergelijking wordengemaakt tussen investeringen voor degroene en grijze energie. De hoogte van desteun is begrensd waarbij het maximalesteunpercentage afhangt van de categorievan de energiemaatregel en de bedrijfsomvang.Met betrekking tot het verkrijgen of vergevenvan locaties speelt staatssteun pas een rol ophet moment dat een grondtransactie of erfpacht plaatsvindt onder nietmarktconformevoorwaarden. Dit betekent dat als de verkoopvan een stuk grond of het vestigen van eenrecht van opstal of erfpacht onder marktconforme voorwaarden plaatsvindt, het staatssteunrecht geen probleem hoeft te zijn. Eentaxatie door een onafhankelijke deskundigev??r de aanvang van de onderhandelingen omde marktwaarde te bepalen op basis van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria is in beginsel voldoende om niet binnenhet toepassingsbereik van het staatssteunrecht te vallen.GrondexploitatieTot slot bestaan ook binnen de kaders van hetomgevingsrecht mogelijkheden om lokale co?peratieve initiatieven voor duurzame energieopwekking te faciliteren. Het belangrijksteinstrument voor overheden om vanuit hetomgevingsrecht lokale co?peratieve initiatieven voor duurzame energieopwekking rechtstreeks te faciliteren zijn zogenaamde anterieure overeenkomsten.Een anterieure exploitatieovereenkomst biedtde gemeente de mogelijkheid om privaatrechtelijk de grondexploitatiekosten van een project te verhalen op bijvoorbeeld de initiatiefnemer. Er is sprake van een anterieureexploitatieovereenkomst als de gemeente eenovereenkomst sluit voordat een exploitatieplanis vastgesteld. Met de inwerkingtreding van deWet ruimtelijke ordening (Wro) is verplichtnr 1 maart 2017 Energie+ 23regelgevinggesteld dat overheden kostenverhaal moetentoepassen. Kostenverhaal is het verrekenenvan zogenaamde grondkosten, zoals de kostenvan de aanleg van voorzieningen van openbaarnut binnen een bepaald ruimtelijk plan. Kostenverhaal kan plaatsvinden door middel van eenexploitatieplan op basis van de Wro of op basisvan een anterieure overeenkomst. De wetgeverheeft daarbij aangegeven dat de voorkeur bijeen anterieure overeenkomst ligt. Deze wordtin de beginfase van een project gesloten enbiedt veel onderhandelingsruimte.De contractsvrijheid staat bij een anterieureovereenkomst voorop. Deze contractsvrijheidbiedt de mogelijkheid om afspraken te makendie verder gaan dan het verplichte kostenverhaal op basis van de Wro. Indien geen anterieure overeenkomst wordt (of kan worden)afgesloten dient een exploitatieplan te wordenopgesteld. Daarbij is men gebonden aan dekostensoortenlijst van artikel 6.2.4 Besluitruimtelijke ordening (Bro). Als er met grondeigenaren en exploitanten een anterieure overeenkomst wordt afgesloten, biedt deze overeenkomst mogelijkheden voor deondersteuning van lokale co?peratieve initiatieven bij het verwerven van grondposities voorhet opwekken van duurzame energie. Overheden kunnen via deze weg proberen lokaleco?peratieve initiatieven te faciliteren. Dit ismet name relevant voor windprojecten.Handreiking voor overhedenOverheidsinstanties hebben verschillendeinstrumenten tot hun beschikking om co?peraties te steunen bij het verwerven van locatiesvoor het opwekken van duurzame energie. Hetaanbestedingsrecht, staatssteunrecht enomgevingsrecht bieden hier voldoende ruimtevoor. Overheden lijken zich echter niet altijdvoldoende bewust van de mogelijkheden.De drie meest gebruikelijke methoden om eenlocatie ter beschikking te stellen voor eenlokaal energieproject zijn (i) het vestigen vaneen recht van opstal, (ii) het vestigen van eenrecht van erfpacht of (iii) het verkopen van eenstuk grond. Bij deze drie methoden hoeft hetaanbestedingsrecht in beginsel niet van toepassing te zijn. Het is echter wel van belang dat(decentrale) overheden onder meer geennadere eisen stellen dan zij op basis van hunpubliekrechtelijke bevoegdheden tot hunbeschikking hebben. Dergelijke eisen zijndoorgaans ook niet vereist om een geslaagdlokaal energieproject te realiseren. Overhedenkunnen er met andere woorden voor kiezen omeen stuk grond eenvoudig of zuiver terbeschikking te stellen aan een co?peratie,zonder aanvullende eisen. Indien een grondtransactie wel aanbestedingsplichtig is, kaneen overheidsinstantie de aanbestedingsprocedure zo gunstig mogelijk inrichten voorenergieco?peraties.Een duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd aanbestedingsbeleid is daarnaastessentieel voor het stimuleren van lokale energieprojecten. Niet alle rechten van opstal, rechten van erfpacht of grondverkopen hoeven aanbesteed te worden. Het is echter wel van grootbelang dat het (interne) aanbestedingsbeleidvan (decentrale) overheden duidelijk maaktwaar co?peraties aan toe zijn.Ookhetstaatssteunrechthoeftgeenbeletseltezijnomco?peratiestesteunen.Staatssteunspeeltpaseenrolophetmomentdateengrondtransactieoferfpachtplaatsvindtondernietmarktconformevoorwaarden.Eentaxatiedooreenonafhankelijkedeskundigev??rdeaanvangvandeonderhandelingenomdemarktwaardetebepalenopbasisvanalgemeenaanvaardemarktindicatiesentaxatiecriteriaisinbeginselvoldoendeomnietbinnenhettoepassingsbereikvanhetstaatssteunrechttevallen.Tot slot dient het belang van het faciliteren vanco?peraties niet te worden onderschat. De toepasselijke wet en regelgeving voor het opzetten van duurzame energieprojecten is complex.Co?peraties werken vaak met vrijwilligers diesoms door de bomen het bos niet meer zien.Het is aan te bevelen om ??n aanspreekpunt bijde relevante overheidsinstanties aan te wijzen,waar energieco?peraties terecht kunnen metvragen met betrekking tot de toepasselijkeregelgeving en processen.24 Energie+ nr 1 maart 2017